La Cámara Civil y Comercial Federal declaró la nulidad de una resolución de la Comisión de Defensa de la Competencia, que obligaba a Farmacity a cesar con la dispensa de medicamentos de venta libre. El Tribunal argumentó que la CNDC no se podía tomar esa atribución, ya que era “inherente al ejercicio de la función jurisdiccional que compete a los jueces”.

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ante una denuncia formulada por la Confederación Argentina Farmacéutica, dictó la Resolución CNDC N° 1/13.

Mediante la misma, le ordenó a Farmacity “que cesara inmediatamente la dispensa de medicamentos de venta libre en cualquier lugar que no fuese un mostrador y a través de farmacéuticos o personas autorizadas, conforme con la ley 26.567, modificatoria de la ley 17.565 de Farmacias”.

El ente regulador fundamentó el dictado de la medida en que “el dispendio de medicamentos de venta libre constituye un elemento de relevancia para la salud pública y que, por lo tanto, un potencial daño a la misma repercutiría de manera negativa en el bienestar de la ciudadanía”.

Ello dio origen al expediente “Farmacity S.A. s/ apel. resol. Comisión Nacional Defensa de la Competencia”, en el que la actora apeló el pronunciamiento ante la justicia civil y comercial federal.

A tal efecto, sostuvo que la CNDC era incompetente para dictar esa medida,  que los hechos descriptos en el acto administrativo no se subsumían “en ninguna infracción de la ley 25.156”, y que la Comisión “en lugar de identificar una conducta anticompetitiva o de abuso de posición dominante, se limita a discurrir en generalidades respecto de cuestiones ajenas a la defensa de la competencia ventiladas en distintos procesos judiciales”.

Por último, solicitó que el recurso interpuesto sea dado con  efecto suspensivo, ya que la medida dictada “le ocasiona un gravamen al modificar la modalidad de comercialización de medicamentos y privarla de la revisión judicial oportuna”, y planteó la inconstitucionalidad de los arts. 35 y 52, de la ley de Defensa de la Competencia.

En el medio de estos acontecimientos, se presentó la COFA, y solicitó que se declarara la incompetencia de la justicia civil y comercial federal, y que pasen los autos a entendimiento de la justicia en lo penal económico, dada la naturaleza penal de la Ley de Defensa de la Competencia.

La causa se elevó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, y la Sala III de ese cuerpo, integrada por los jueces Ricardo Recondo, Graciela Medina y Guillermo Antelo, determinó que ese Tribunal era competente para las actuaciones, otorgó efecto suspensivo al recurso interpuesto por farmacity, y declaró la nulidad de la Resolución impugnada.

Para determinar su competencia, la Cámara alegó la exitencia del Decreto 89/01 que establecía que su fuero era competente para entender en conflictos de la índole del caso y rechazó el argumento de la COFA acerca de que la Corte Suprema había establecido la competencia de la justicia en lo penal económico para esta clase de conflictos.

En cuanto a la solicitud de efecto suspensivo y los planteos de inconstitucionalidad, el Tribunal estimó que la medida tomada por la CNDC importaba el ejercicio “de una típica función jurisdiccional que por haber sido dictada por un órgano administrativo incompetente y por el efecto devolutivo con que se concedió el recurso, afecta la garantía del debido proceso y defensa en juicio, pues priva a la destinataria de la revisión judicial oportuna”.

De modo que en el caso concreto, se entendió que el efecto devolutivo previsto para el recurso de apelación en los arts. 35 y 52 de la ley 25.156, no era compatible con las garantías de defensa en juicio y debido proceso, “en la medida en que no asegura en forma suficiente el control judicial del acto dictado por un órgano que integra la Administración Pública”.

Finalmente, el pedido de nulidad que recayó sobre la resolución, también tuvo acogida favorable por parte de la Alzada.

En efecto, el Tribunal consideró que no se juzgaba “la facultad otorgada en el art. 35 de la LDC al TNDC, sino la invocación de esa disposición por la CNDC como órgano que integra la autoridad de aplicación del derogado régimen de la ley 22.262”.

Sobre esa base, entendieron los jueces que “las garantías constitucionales como las del debido proceso y de la defensa en juicio, son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos”.

Por lo cual “la necesidad de una resolución válida -en cuanto a sus formas esenciales- es un requisito del cual este Tribunal no puede prescindir en el control judicial que le ha sido asignado en la LDC “.

De esta manera, los magistrados recordaron que “mientras rija el sistema de transitoriedad previsto en el art. 58 de la LDC, dicha autoridad comprende a la CNDC -con facultades de instrucción y de asesoramiento-, y al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos pertinentes”, en referencia al Tribunal de Defensa de la Competencia (que aún no fue creado).

Mas allá de que ese argumento era suficiente para declarar la nulidad, los magistrados agregaron otros fundamentos para el dictado del fallo, consistentes en que “la facultad de dictar medidas cautelares en el marco de un proceso es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional que compete a los jueces”, lo que no ocurría en el caso de la CNDC, un organismo administrativo.

Por ese motivo, el fallo expresó que “el Congreso de la Nación atribuyó la potestad de dictar medidas cautelares al TNDC, previsto en esa misma ley como un tribunal administrativo autárquico, con garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento (Cap.IV de la ley 25.156), lo cual impide asimilarlo, en esos aspectos, a la autoridad de aplicación de la anterior ley 22.262”.

Consecuentemente, se indicó que “el art. 58 de ley 25.156, incorporado como una mera disposición transitoria hasta la creación del TNDC (Cap. X), no puede ser invocado por el organismo administrativo subsistente a su amparo -transcurridos casi catorce años de sancionada la ley- para sostener que la facultad jurisdiccional de dictar medidas precautorias, otorgada por el legislador a aquél tribunal, le hubiese sido expresamente delegada, transferida o asignada”.

De lo que se concluyó que la CNDC no estaba facultada para el dictamen de la medida cautelar, y por ello la Cámara se inclinó por decretar la nulidad de la resolución.

Diario Judicial

Por Martín A. Isturiz – Investigador Superior del CONICET, Jefe de Inmunología Básica del Instituto de Investigaciones Hematológicas, Academia Nacional de Medicina

La producción pública de medicamentos es un área estratégica de la salud. Cómo fue su desarrollo en nuestro país, en qué situación se encuentra hoy, y cuáles son los caminos a seguir.

Si partimos del concepto básico de que la salud es un derecho, el medicamento deja de ser una mercancía para constituirse en un bien social y, en consecuencia, su accesibilidad por todos los habitantes de nuestro país debe estar garantizada por el Estado.

En un marco de esas características la Producción Pública de Medicamentos (PPM) es, sin lugar a dudas, un área estratégica en salud, y es lo que intentaré fundamentar en este artículo.

Las políticas nacionales de los últimos cuarenta años relacionadas con el abastecimiento de medicamentos a la población –cuando las hubo– para resolver necesidades sociales se llevaron a cabo, fundamentalmente, a través de la compra de los mismos, no de la producción. Un ejemplo de ello, en los últimos años, se expresa en el programa Remediar, un plan implementado a partir de octubre de 2002 hasta la fecha (actualmente denominado Remediar + Redes), y pensado para abastecer a 15 millones de personas en estado de desamparo y sin cobertura social.

Así, el Remediar se pudo implementar en los primeros cuatro años (2002-2006) con fondos provenientes de un préstamo del BID por 140 millones de dólares, más 90 millones de dólares aportados por el Estado nacional. Más allá de las críticas que se le hicieron oportunamente, sobre todo desde el punto de vista operativo, desde lo conceptual el plan Remediar fue importante para resolver la coyuntura de la crisis iniciada en el año 2001. De esa manera, se cubrió la necesidad de medicamentos de amplias franjas sociales recurriendo a la compra de medicamentos a través de una acción asistencialista rápida.

Por otra parte, la compra de medicamentos a través del Remediar fue un aliciente económico a las empresas farmacéuticas, que venían con caída de ventas por la crisis de fines de la década de los ’90. Sin embargo, para que la cobertura en medicamentos fuera sustentable en el tiempo, activar la PPM era una decisión paralela e insoslayable que debería haberse tomado por parte del Estado, para no perder de vista que el abastecimiento a través de la compra era un hecho circunstancial. Si bien se insinuaron algunas medidas en ese sentido, como veremos más adelante, luego de algunas vacilaciones, finalmente desde el Estado se persistió en la compra, que es la política actual.

Los funcionarios que han alentado o promovido la compra de medicamentos por licitación para atender necesidades sociales, suelen fundamentar su posición en que esa propuesta impulsa el desarrollo de la industria farmacéutica privada local y que, complementada con otras medidas como la prescripción por nombre genérico, o eventuales acuerdos de precios con los laboratorios, forman o constituyen un proyecto razonable y adecuado.

Obviamente, estas medidas contaron con el beneplácito implícito de las cámaras empresarias que reúnen a las empresas farmacéuticas, hoy ya estabilizadas por la recuperación del mercado interno, a lo que debe sumarse los alrededor de 700 millones de dólares anuales facturados por exportaciones (año 2009).

Por otra parte, los laboratorios de capitales argentinos nucleados mayoritariamente en la Cámara Industrial de Laboratorios Farmacéuticos Argentinos (CILFA) y en la Cámara Empresaria de la Laboratorios Farmacéuticos (Cooperala), consideran que el Estado debe intervenir sólo en la regulación de su actividad pero sin entrar en el terreno de la producción pública, a la que consideran con escasos recursos tecnológicos, o que no reúnen las condiciones establecidas por el organismo regulatorio a nivel nacional, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), entre otras cosas.

Sin embargo, y más allá de eventuales intereses sectoriales, la implementación de políticas públicas en medicamentos basadas esencialmente en la compra de los mismos, difícilmente pueda ser sustentable en el tiempo, por diferentes razones. Más aún, eso significa tener una mirada corta del problema, no una concepción estratégica.

En principio porque las empresas farmacéuticas locales, como en todo el mundo, no forman sus precios sobre una estructura de costos sino que se rigen por valores de mercado, espacio en el cual la industria farmacéutica, altamente oligopólica o monopólica, tiende a prácticas colusivas y no de competencia, en donde la cartelización de precios es moneda corriente.

Tampoco se tiene en cuenta la alta extranjerización actual de la economía argentina que, eventualmente, podría concluir en que una pujante industria nacional pasara a manos de multinacionales del sector, hecho frecuente en el rubro farmacéutico y que, de ocurrir, como país quedaríamos totalmente desguarnecidos y en un marco en donde el gasto en medicamentos se podría incrementar a niveles impredecibles. Además, en nuestro país, a pesar de tener un mercado interno de 4.350 millones de dólares, el sector tiene una balanza comercial desfavorable actual de 1.300 millones de dólares, en donde las importaciones de principios activos crecieron 60 por ciento entre 2003 y 2010, mientras que los medicamentos lo hicieron un 229 por ciento, como lo afirmó recientemente la ministra de Industria, Débora Giorgi.

Por otra parte, los laboratorios privados no producen medicamentos de reconocida acción terapéutica, aunque de escasa rentabilidad, como los denominados “huérfanos”, que se utilizan en el tratamiento del mal de Chagas, la hidatidosis o la tuberculosis, por mencionar algunos casos. Obviamente, su objetivo no es priorizar la función social de los mismos, sino obtener la máxima ganancia en el menor tiempo posible. Entonces, optan por otros nichos más redituables, o por la exportación. Así, debido a los vientos favorables en sus exportaciones, hoy están dejando de licitar para el plan Remediar, espacio que viene siendo ocupado por empresas de origen indio y peruano, muchas veces ligadas a multinacionales del sector.

Esa concepción de abastecer de medicamentos para resolver necesidades sociales a través de la compra tampoco tiene en cuenta que los medicamentos, vacunas e insumos médicos es un área particular cuya dinámica necesita de investigación y desarrollo permanente. Sin embargo, en el amplio espectro de alrededor de 150 laboratorios farmacéuticos privados de capitales argentinos, salvo en 3 o 4 de ellos, no se hace investigación ni desarrollo. Y los que lo hacen es, obviamente, en temas muy acotados a sus líneas terapéuticas. Pero la gran mayoría de ellos sólo compran materia prima a granel, manufacturan copias y comercializan. Estas políticas, a largo plazo, son letales tanto para el sector de producción pública como para el privado, porque no se plantean intentar cerrar el círculo que va desde la producción de principios activos hasta el medicamento.

Entonces, establecer políticas públicas de abastecimiento de medicamentos para planes sociales direccionadas sobre el eje de la compra, las vuelve muy vulnerables al significativo poder de las grandes empresas farmacéuticas y a los avatares de una economía de “mercado”.

Una alternativa real a las políticas de compra de medicamentos consiste en la utilización de la capacidad instalada existente en el sector público y que se expresa en los laboratorios de PPM que hay en nuestro país.

Estos laboratorios surgieron en distintas épocas y lugares como una consecuencia de bajos presupuestos para adquirir medicamentos. Por esa razón son de distinta complejidad y diferentes potencialidades, debido a que se crearon para resolver problemáticas de distinta envergadura localizadas en el ámbito nacional, en el provincial o el municipal.

Hoy en el país contamos con 39 laboratorios de PPM que se localizan en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en 12 provincias (Córdoba, San Luis, Buenos Aires, Santa Fe, Formosa, Misiones, La Pampa, Río Negro, Tucumán, Corrientes, Chaco y Mendoza).

Partiendo de la base de que los laboratorios de PPM debían tener un mayor protagonismo en salud, en setiembre de 2007 se formó una Red Nacional de Laboratorios de PPM (RELAP), constituida por alrededor de 25 laboratorios públicos y en donde el INTI (Instituto Nacional de Tecnología Industrial) actuaba como soporte tecnológico en alrededor de 30 rubros como control de calidad, modernización tecnológica, actualización de procesos industriales, control de materias primas y análisis de costos, calibración de equipos, por mencionar algunos.

Ese proyecto que, obviamente, contaba con el aval de los laboratorios públicos, tenía entre sus principales promotores a la Dirección Nacional de Programas y Proyectos Especiales de la entonces Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva (SeCyT), el INTI y la Cátedra Libre de Salud y Derechos Humanos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires. Además, contaba con el apoyo político de la Multisectorial por la PPM, un colectivo constituido por 67 organizaciones de distinto origen (político, social, gremial, académico, científico, tecnológico).

Ese proyecto, fundamentado y construido desde una base racional, que además contemplaba la vinculación con universidades nacionales y organismos de CyT como instrumentos para articular producción de medicamentos con investigación y desarrollo en áreas en las que se considerara necesario, fue tomado orgánicamente por el Ministerio de Salud para implementar su “Programa para la Producción Pública de Medicamentos, Vacunas, y Productos Médicos” (Resol. 286/2008).

Este programa tuvo un despegue prometedor a mediados de 2008 (gestión de la ministra Ocaña), en donde ante una solicitud del Ministerio de Salud de la Nación para el programa Remediar, cuatro laboratorios públicos (LIF de Santa Fe, LEM de Rosario, Laboratorios Puntanos de San Luis y Laformed de Formosa) produjeron 40 millones de comprimidos en cinco especialidades medicinales diferentes, hecho que hablaba de la versatilidad y de la capacidad potencial de los mismos.

Sin embargo, esto fue fugaz y ese programa del Ministerio de Salud, inexplicablemente, fue desactivado de hecho a mediados de 2009 por parte de otras autoridades del Ministerio de Salud de la Nación (gestión del ministro Manzur), sin ninguna causa que lo justificara.

En sus considerandos, ese programa del Ministerio de Salud consideraba estratégica la PPM. Pero a pesar de las normativas tan claras y precisas de esa Res. 286/2008, como mencionamos anteriormente, las conductas fueron erráticas cuando no opuestas. En efecto, el programa se activó y se desactivó, llamativamente, durante la gestión de gobierno de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner.

Ante la desidia o desinterés por parte del Ministerio de Salud de la Nación de continuar con el programa, hoy es fundamental que los laboratorios de PPM, en la medida en que sus jurisdicciones los habiliten, se fortalezcan a través de intercambio de medicamentos entre provincias, o del abastecimiento a aquellas regiones en donde no hay laboratorios de PPM. Porque hay normativas de la ANMAT que permiten hacer esto y, por suerte, algo está sucediendo a través de la firma de convenios interprovinciales

Así, en algunas provincias, como por ejemplo San Luis y Río Negro, la PPM ha alcanzado niveles significativos de abastecimiento a través de sus laboratorios públicos, Laboratorios Puntanos y Prozome, respectivamente.

Pero quizás el caso más paradigmático de valorización de la PPM como un instrumento fundamental en salud se observa en la provincia de Santa Fe, en donde ha habido una clara visión estratégica acerca del tema, y en donde la PPM reviste las características de una política de Estado, obviamente a nivel provincial. Estas políticas se apoyan, esencialmente, en dos laboratorios: el LIF (Laboratorios de Industria Farmacéutica, de la ciudad de Santa Fe), y el LEM (Laboratorios de Especialidades Medicinales, de la ciudad de Rosario) que, juntos, abastecen del 94 por ciento de las necesidades de medicamentos para atención primaria de la salud y producen el 66 por ciento del consumo total de la provincia de Santa Fe.

Sintetizando, consideramos que frente a la necesidad social del acceso a los medicamentos, hay dos alternativas:

1) Abastecer de medicamentos a hospitales, centros de salud, dispensarios, etc., a través de la compra.

2) Abastecerse recurriendo a los laboratorios de PPM.

Para analizar esta disyuntiva, veamos las consecuencias inmediatas que surgirían de tomar una, u otra decisión.

Las consecuencias de priorizar la compra son:

No utilizar la capacidad instalada existente. No hacer desarrollos nacionales ni regionales. Seguir en la dependencia interna o externa. No tener un instrumento para establecer precios testigo sobre la base de costos. No hacer investigación ni desarrollos, entre otras cosas.

Por otra parte, abastecerse a través de la PPM implica:

Utilizar la capacidad instalada de los 39 laboratorios de PPM que hay en el país y del INTI como soporte tecnológico. Resolver el problema de los medicamentos “huérfanos”. Utilizar el conocimiento para hacer investigación y desarrollo a través de convenios con universidades y organismos de ciencia y tecnología, para hacer síntesis de principios activos, producción de proteínas de uso terapéutico por ingeniería genética, etc. Hacer estudios de biodisponibilidad, bioequivalencia, farmacovigilancia. Centralizar las compras para obtener mejores precios en insumos y coordinación en la producción nacional sin que los laboratorios dejen de atender necesidades regionales. Generar un instrumento formidable (la PPM) para la negociación y para establecer precios testigo sobre la base de estructuras de costos y no de “mercado”.

Además, como los laboratorios públicos están radicados en 12 provincias y la CABA, el desarrollo de un proyecto nacional de PPM implicaría potentes desarrollos regionales, entre otras virtudes.

Por otro lado, la PPM es, esencialmente, un proyecto de carácter integral e interdisciplinario que, obviamente, necesita del aporte de distintas ramas del conocimiento (medicina, química, ingenierías, biología, bioquímica, tecnología, etc.). En consecuencia, la activación de un proyecto con estas características tendría un fuerte impacto sobre el sector científico-tecnológico, hoy llamativamente aislado de las problemáticas nacionales y poco útil.

Así, la articulación de proyectos de los laboratorios de PPM con universidades u organismos de CyT conduciría a resolver, o atenuar, el problema de la fragmentación institucional del sector científico-tecnológico, a expandir a un sector que podría absorber recursos humanos calificados y nos daría soberanía tecnológica en el sector, todos ellos problemas estructurales que es necesario corregir para generar un verdadero sistema de ciencia y tecnología, que hoy no tenemos.

En conclusión, partiendo de la base de la utilización social del conocimiento (en este caso para la PPM), podríamos resolver problemáticas propias, generar inclusión social y expandir el área tecnológica sobre bases genuinas, aspectos fundamentales para empezar a construir soberanía en salud así como en ciencia y tecnología.